ANUNCIO
DECRETO, DO 2 DE MAIO DE 2018, QUE DICTA INSTRUCIÓN SOBRE OS EFECTOS DA SENTENZA DO TRIBUNAL SUPERIOR DE XUSTIZA DO 19 DE DECEMBRO DO 2017, SOBRE O PLAN XERAL DE ORDENACIÓN MUNICIPAL DE BOQUEIXÓN
ANTECEDENTES
PRIMEIRO. A empresa Telefónica de España, S. A. U. presentou un recurso contencioso-administrativo contra a Orde do 06.02.2015 da Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestruturas da Xunta de Galicia, pola que se aproba definitivamente o Plan Xeral de Ordenación Municipal de Boqueixón (en diante, PXOM).
SEGUNDO. No recurso solicitouse que se declarase “a íntegra nulidade do plan xeral de ordenación municipal de Boqueixón, por falta do preceptivo informa favorable do Ministerio de Industria, Enerxía e Turismo, e subsidiariamente, a nulidade dos seguintes preceptos: artigo 4.2.5, apartado 2), obras admitidas conforme ao seu nivel de protección; artigo 7.2.12, apartados 1) e 2), rede de comunicación, e artigo 9.2.4, apartado 7), usos prohibidos”.
TERCEIRO. Con data do 19.12.2017, a Sección 2ª da Sala do Contencioso-administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (en diante, TSXG) ditou sentenza anulatoria do PXOM, estimando o recurso interposto por Telefónica de España, S. A. U. contra a Orde do 06.02.2015 da Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestruturas da Xunta de Galicia, pola que se aproba definitivamente o PXOM de Boqueixón.
CUARTO. O Concello de Boqueixón e a Xunta de Galicia interpuxeron un recurso de casación da devandita sentenza ante o Tribunal Supremo.
CONSIDERACIÓNS.
PRIMEIRA. De acordo co artigo 207 da Lei 1/2000, do 7 de xaneiro, de Axuizamento Civil:
“1. Son resolucións definitivas as que poñen fin á primeira instancia e as que decidan os recursos interpostos fronte a elas.
- Son resolucións firmes aquelas contra as que non cabe recurso algún ben por non prevelo a lei, ben porque, estando previsto, transcorreu o prazo legalmente fixado sen que ningunha das partes o presentara.
- As resolucións firmes pasan en autoridade de cosa xulgada e o tribunal do proceso en que recaesen deberá estar en todos caso ó disposto nelas.
- Transcorridos os prazos previstos para recorrer unha resolución sen impugnala, quedará firme e pasada en autoridade de cosa xulgada, debendo o tribunal do proceso no que recaia estar en todo caso ó disposto nela.”
Neste caso, contra a sentenza do 19.12.2017 da Sección 2ª da Sala do Contencioso-administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, anulatoria do PXOM, cabe recurso de casación, como se indica na mesma sentenza: “esta sentenza non é firme e contra a mesma cabe, conforme ao establecido nos artigos 86 e seguintes da Lei reguladora da Xurisdición Contencioso-administrativa, recurso de casación ante a Sala 3ª do Tribunal Supremo ou, no seu caso, ante a Sala do Contencioso-administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dito recurso deberá presentarse ante esta sección no prazo de trinta días a contar desde o seguinte ao do recibo da notificación”.
Á vista do anterior, o Concello de Boqueixón e os servizos xurídicos da Xunta de Galicia presentaron un recurso de casación contra a sentenza ante o Tribunal Supremo, polo que a sentenza do TSXG non é firme.
SEGUNDA. O artigo 72.2 da Lei 29/1998, do 13 de xullo, reguladora da Xurisdición Contencioso-administrativa (en diante, LXCA), establece que: “a anulación dunha disposición ou acto producirá efectos para todas as persoas afectadas. As sentenzas firmes que anulen unha disposición xeral terán efectos xerais dende o día en que sexa publicado o seu fallo e preceptos anulados no mesmo xornal oficial en que o foi a disposición anulada. Tamén se publicarán as sentenzas firmes que anulen un acto administrativo que afecta a unha pluralidade indeterminada de persoas”.
Este precepto debe ser posto en conexión co artigo 47.2 da Lei 39/2015, do 1 de outubro, de procedemento administrativo común das administracións públicas, que establece que tamén serán nulas de pleno dereito as disposicións administrativas que vulneren a Constitución Española de 1978, as leis ou outras disposicións administrativas de rango superior, as que regulen materias reservadas á lei, e as que establezan a retroactividade de disposicións sancionadoras non favorables ou restritivas de dereitos individuais.
Doutra banda, o artigo 73 da LXCA establece que as sentenzas firmes que anulen un precepto dunha disposición xeral non afectarán por si mesmas á eficacia das sentenzas ou actos administrativos firmes que o aplicaron antes de que a anulación acadase efectos xerais, salvo no caso de que a anulación do precepto supuxese a exclusión ou a redución das sancións aínda non executadas completamente. Este artigo debe interpretarse da seguinte forma: a declaración de nulidade dunha disposición xeral produce efectos ex tunc, polo que, se existen actos que se ditaron en aplicación da norma, deberán anularse. Agora ben, se esta é a teoría xeral da nulidade de pleno dereito, o artigo 73 da LXCA o que fai é aplicar o principio de seguridade xurídica ao réxime de anulación de regulamentos. É dicir, non serán anulados os actos administrativos que xa sexan firmes, ditados en aplicación da devandita disposición de carácter xeral.
O Tribunal Supremo atempera as consecuencias da declaración de nulidade con efectos ex tunc proxectándoa só sobre os actos que non sexan firmes, posto que estes, os actos firmes, subsisten a pesar da nulidade da norma de cobertura. Por tanto, anulado o PXOM, os actos de aplicación do mesmo, sexan estes licenzas ou actos de xestión urbanística de contido económico, que deviñesen firmes (por non ser recorridos en tempo e forma, sexa en vía administrativa ou en vía contenciosa-administrativa; ou ben que sendo recorridos, recaese sentenza firme que confirme a súa legalidade) non quedan afectados pola nulidade da norma de cobertura. Quen se teña aquietado ante os actos administrativos ditados en aplicación dunha disposición xeral anulada, non poderá invocar a ilegalidade sobrevida de tales actos como consecuencia da sentenza se, no seu momento, non impugnou tales actos. Obviamente, se o acto de aplicación non é aínda firme no momento de declaración da nulidade do PXOM que lle outorga cobertura, e é obxecto dun posterior recurso contencioso-administrativo, a eficacia erga omnes da sentenza que anula o PXOM determina a extinción do proceso sobre o mesmo. E finalmente, se o acto de aplicación foi impugnado conxuntamente co PXOM, a nulidade de pleno dereito do mesmo proxéctase, de forma necesaria, sobre o acto de aplicación, sendo iso declarado pola sentenza.
TERCEIRA. Lémbrase ante todo, o carácter regrado da licenza urbanística, acto que debe outorgarse ou denegarse segundo o proxecto se axuste ou non á ordenación urbanística vixente (sentenzas do 2 de febreiro de 1989, do 18 de abril de 1990, do 25 de maio de 1991, etc.).
Polo tanto, cabe concluír o seguinte:
PRIMEIRO. No eventual caso dunha anulación do PXOM, os actos de aplicación do mesmo, sexan estes licenzas de edificación, ou actos de xestión urbanística de contido económico, que deviñesen firmes (por non ser recorridos en tempo e forma, sexa en vía administrativa ou en vía contencioso-administrativa; ou ben que sendo recorridos, recaese sentenza firme que confirme a súa legalidade) non quedan afectados pola nulidade da norma de cobertura.
Á data de aprobación desta Instrución, o PXOM do Concello de Boqueixón non está anulado, xa que o Concello e os servizos xurídicos da Xunta de Galicia presentaron un recurso de casación ante o Tribunal Supremo contra a sentenza do TSXG, polo que a mesma non é firme e, polo tanto, as licenzas que se axusten á normativa vixente (incluído o PXOM) serán perfectamente válidas.
Iso supón que, se a licenza é de obra, os solicitantes poderán obter ao finalizar a mesma, a licenza de primeira ocupación, se fose o caso, sempre e cando se respecte o contido da licenza outorgada. Nunha eventual anulación do PXOM pola desestimación do recurso de casación, non se poderán conceder modificacións das licenzas outorgadas.
SEGUNDO. Os plans de desenvolvemento xa aprobados e non impugnados, serán ineficaces pola eventual anulación do PXOM para posteriores actos de execución, polo que, unha vez anulado, non poderá ditarse ningún acto de xestión ou execución en base a ese plan de desenvolvemento. Os actos xa ditados ao seu abeiro, seguirán vixentes se non foron impugnados. Non se recomenda, por eses motivos, continuar cos actos de xestión urbanística en tramitación nos ámbitos pendentes de planeamento de desenvolvemento e de xestión.
O Concello debe darlle publicidade ao contido da sentenza, e dar conta desta situación aos interesados no momento en que soliciten, e se lles conceda a licenza.
En virtude do exposto, ao abeiro do previsto no artigo 21 da Lei 39/2015, do 1 de outubro, do Procedemento Administrativo Común das Administracións Públicas e, en uso da facultade que establecen os artigos 2.1 e 94.1 da Lei 2/2016, do 10 de febreiro, do solo de Galicia, RESOLVO:
- Ditar a presente Instrución, que ten por obxecto aclarar o planeamento de aplicación ás solicitudes de licenzas presentadas con posterioridade á notificación da sentenza do TSXG do 19.12.2017, pola que se anula o PXOM de Boqueixón.
- A presente Instrución será de aplicación a todos os expedientes relativos a solicitudes de licenzas municipais que se soliciten a partires da notificación da devandita sentenza do TSXG, e ata que se emita a correspondente sentenza do Tribunal Supremo ao recurso de casación presentado polo Concello de Boqueixón e a Xunta de Galicia.
- A Instrución é de obrigado cumprimento para todo o persoal ao servizo do departamento de urbanismo do Concello, que deberá observala na tramitación dos expedientes.
- 1). No eventual caso dunha anulación do PXOM, os actos de aplicación do mesmo, sexan estes licenzas de edificación ou actos de xestión urbanística de contido económico, que deviñesen firmes (por non ser recorridos en tempo e forma, sexa en vía administrativa ou en vía contencioso-administrativa; ou ben, que sendo recorrido recaese sentenza firme que confirme a súa legalidade) non quedan afectados pola nulidade da norma de cobertura.
Á data de aprobación desta Instrución, o PXOM de Boqueixón non está anulado, xa que o Concello e a Xunta de Galicia presentaron un recurso de casación contra a sentenza ante o Tribunal Supremo, polo que a sentenza de referencia non é firme e, polo tanto, as licenzas que se axusten á normativa vixente (incluído o PXOM) serán perfectamente válidas.
Iso supón que, se a licenza é de obra, os solicitantes poderán obter ao finalizar a mesma a licenza de primeira ocupación, se fose o caso, ou presentar comunicación previa de inicio de actividade, sempre e cando respecten o contido da licenza outorgada. Nunha eventual anulación do PXOM pola desestimación do recurso de casación, non se poderán conceder modificacións das licenzas.
2). Os plans de desenvolvemento do PXOM xa aprobados e non impugnados, serán ineficaces pola eventual anulación do PXOM para posteriores actos de execución, polo que, unha vez anulado non poderá ditarse ningún acto de xestión ou execución en base a ese plan de desenvolvemento. Os actos xa ditados ao seu abeiro, seguirán vixentes se non foron impugnados. Non se recomenda, por eses motivos, continuar cos actos de xestión urbanística en tramitación.
Boqueixón, 2 de maio do 2018
O Alcalde
Manuel Fernández Munín
